第三条【政府采购的原则】,建议增加“绿色采购原则”。可以表述为节约资源、保护生态环境原则。绿色采购已经开展多年,虽然放在采购政策中,但应当提到更高的程度。建议该条规定与《民法典》相呼应,《民法典》第九条,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。第五百零九条第三款,当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
由此可见,绿色采购应贯彻到政府采购全过程,包含合同的履行。因此,有必要把绿色采购作为政府采购的原则。
第四条【供应商自由进入政府采购市场】,建议本行业后面增加“本单位”。即采购人单位也不得限制供应商自由进入本单位的采购活动。
第七条【政府采购限额标准的管理体制】,建议最后一句删除“和信息公开”。信息公开是政府采购的基本原则,凡是政府采购信息应依法公开。
第八条【政府采购信息公开】,建议在商业秘密前增加“国家秘密”。虽然涉及国家秘密的采购不在政府采购范围内,但政府采购的某些活动比如某些合同条款内容或者业绩内容可能涉及国家秘密。
第十九条【供应商参加政府采购活动的条件】,建议删除“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”第十九条第一句“参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。”已经说明,供应商应当具备承担采购项目的能力,此能力就包含了采购项目需要供应商具有的特殊能力,采购人不应当再有其他特殊要求,否则就只能限制供应商参加采购活动了。
第二十一条【政府采购联合体及要求】最后两句话“联合体的各专业资质等级,根据联合体协议约定的专业分工,分别按照承担相应专业工作的资质等级最低的单位确定。”与“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”在法理上相互矛盾,不可共存。
《民法典》第一百七十八条规定,二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。联合体对采购人依法承担连带责任,就要求联合体任何一方都需要有承担全部责任(履行全部合同义务)的资质,采购人才可能有权请求其中任何一方完成合同。联合体的各专业资质等级,根据联合体协议约定的专业分工,分别按照承担相应专业工作的资质等级最低的单位确定,则仅要求联合体各方具有各自的资质即可,只承担分工的责任,无法承担全部责任,无法履行全部合同义务。
根据第一句话联合体只能承担分别责任(专业分工不同,无法承担连带责任);根据第二句联合体需要承担连带责任。相互矛盾。解决的办法是要求所有联合体成员都应当具有法定的最低专业资质和完成采购合同的能力。
第二十二条【采购代理机构及其职责】,建议第二款修改为“社会代理机构是为采购人提供采购代理服务的供应商。”明确定位社会采购代理机构地位为供应商,不是中介代理机构,不是处在服务采购人和供应商的地位,仅是为采购人服务的供应商。
第二十五条【委托代理协议】第二款,可以看出,社会代理机构是因为委托代理协议而获得采购人授权从而为采购人提供服务的,社会代理机构的权利来源于采购人的权利,仅是采购人的代理人,并非处于中介的地位。
如果把社会代理机构规定为中介代理机构,则意味着社会代理机构有些权利不受采购人授权限制,能承担一定的责任。如此,采购人则不需要承担所有采购责任,不利于强化和落实采购人主体责任。采购实践中很多采购人单位就是如此推卸其采购主体责任的,认为只要委托的社会代理机构,进入采购程序后的所有责任都与自己无关,都由社会代理机构承担,拒绝承担责任。
第二十四条【政府采购项目的委托和组织】,建议增加跟标采购。作为联合采购的一种特殊形式,跟标采购在深圳市已经使用多年,在其他地方采购人也有实际需要,可以提高采购效益效率,应当作为合法的采购组织形式。
第三十四条【采购需求编制依据】,建议在绩效管理后增加“和公平竞争审查”。政府采购中特别需要公平竞争审查,政府采购人应当带头落实公平竞争审查制度,需要在政府采购需求管理中特别要求公平竞争审查。
第四十一条【采购需求和采购计划审查】,建议在绩效后面增加“和公平竞争”。政府采购体现公平竞争原则是政府采购目标之一,应当落实在需求审查中,把国家要求的公平竞争审查制度落实在法律制度中。
第四十三条【采购方式种类】第二款“等情况”前增加:政府采购政策。政府采购政策也是确定采购方式的重要考量因素之一,比如首购订购的政府采购政策就可以成为单一来源采购方式的决定性因素。
第四十四条【竞争范围】删除(三)以及第四十七条【有限竞争的供应商邀请】第一句话后面的全部内容。
采购实际证明,第四十四条【竞争范围】(三)的情形,可以把资格预审与审查竞标文件同时分段进行,不必作两次审查。供应商仅需一次制作竞标文件(包含资格预审文件),不必制作两次,不必两次竞标。项目只需一次分段评审,不必作两次评审。供应商提交包含资格预审文件的竞标文件后,进行资格预审,根据审查结果确定一定数量的供应商后,再进行竞标文件其他内容的审查。(相类似的情形如第六十一条的分段开标、分段评标)。
资格预审与审查竞标文件在不同时间内分别进行的两次审查所花费的时间和费用比一次分段审查更高。第四十四条【竞争范围】(三)以及第四十七条【有限竞争的供应商邀请】第一句话后面的全部内容没有意义。
第五十八条【等标期】合理设定等标期。等标期是个俗称,是不规范的表述,应当修改为:合理设定投标人编制投标文件的时间。
第五十八条【等标期】“(二)废标后”应当修改为“终止采购后”,废标一词修订草案已经废除了,不再存在。
第七十二条【最后报价】整体修改为:谈判结束后,谈判小组应当要求所有尚在参加谈判的供应商在规定时间内提出最后报价等交易条件。根据谈判情况,谈判小组可以确定采购需求,也可以确定一种或者多种设计方案、解决方案,让供应商进行最后报价等交易条件;或者由供应商对自己的设计方案、解决方案提出交易条件,交易条件可以不包含报价。
根据第六十七条【谈判所适用的合同定价方式】的内容与第二条【适用范围和定义】删除了“有偿”两字得知,谈判项目不一定就需要报价,而是可以不包含价格的交易条件。如在固定价格下,采购人追求最好最优的设计方案、解决方案,就不需要供应商报价,而是提出交易条件。或者采购人用其他补偿、激励的方式回报供应商的,也不需要供应商报价,而是提出交易条件。
应当充分考虑采购项目的复杂性和采购的实际需要,也是为了应对将来采购发展的新情况,不应对交易条件做过多的限制(如仅限制为价格)。
第七十三条【谈判评审】整体修改为:评定成交方法分为最低评审价法、综合评分法等评审方法。能够确定采购需求的,可以采用最低评审价法。需要对设计方案、解决方案进行评审的,可以采用综合评分法等评审方法,方案和价格等交易条件应当作为主要评审因素。谈判文件可以规定对方案部分和价格等交易条件部分采取分段评审。
最低评审价法、综合评分法可能不涵盖所有的评审方法,考虑到采购情形的复杂性,加上“等”字,预留实施条例和相关规章根据变化的采购实际而进行立法的空间。
第八十一条【单一来源的适用情形】(一)后面增加:且招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款,采购程序符合规定的。
(一)的情形下采用单一来源采购应当仅限制于经过合法合规公开竞争后的情形,与第四十五条【竞标供应商数量】规定相呼应,那些因为违法违规采购导致公开竞争后没有供应商参与竞标或者没有合格标,以及竞标供应商或者合格标只有一家的情形,应当责令纠正违法违规行为后重新采购,而不是可以采用单一来源采购方式。
第八十三条【框架协议的适用情形】(一)、(二)的情形与本法其他地方规定的框架协议不相符。第九十条【授予合同及框架协议适用的合同定价方式】规定“从入围供应商中确定成交供应商并授予合同”从中可以看到入围供应商数量是多个,授予合同是需要再确定成交供应商。但第八十三条【框架协议的适用情形】(一)、(二)的情形的成交供应商是可以或者已经确定的,仅仅是采购数量不确定或者采购时间不确定需要采用框架协议。
因此,从第九十条【授予合同及框架协议适用的合同定价方式】看,如果成交供应商可以确定为唯一的采购情形下,不应当采用框架协议采购。第八十三条【框架协议的适用情形】(一)、(二)的情形则是可以确定唯一成交供应商的。解决两者的矛盾要修改第九十条的规定,增加:或者与成交供应商签订数量不固定,单项价格固定的框架协议。
第八十三条【框架协议的适用情形】(一)在采购人之后增加“事先无法确定或者预估采购数量”。如果可以确定或者预估采购数量的,则直接签订数量固定或者相对固定、价格固定的采购合同。多频次采购仅仅是合同的履行方式即供应商按照采购合同的约定(预估数量的采购合同,履行过程中可能微调采购数量)根据采购人的指示分批交付标的物。如此采购无需框架协议,而是直接签订采购合同。
在无预算不采购的前提下,采购人在编制采购预算时就需要预估采购数量。量价挂钩是市场交易的基本规则,供应商的报价是与采购数量密切相关的,为了提高采购效益,可以采用预估采购数量的合同,履行过程中再做微调,并明确约定微调的比例。
第八十三条【框架协议的适用情形】(二)删除“采购时间等”。采购时间等不确定仅仅是签订采购合同之后,履行合同过程需要再次确定的事情。采购时间等不确定的采购,不需要采用框架协议,而是需要在分批次的合同履约中对履行时间的约定(即合同履行中的分期交付标的物)。实务操作中,可以约定采购人根据需要提前多少天通知供应商,告知具体采购数量。
如前所述,框架协议可以分为成交供应商确定,采购数量不确定的框架协议和仅入围供应商确定成交供应商不确定,采购数量不确定的框架协议两种,其他情形下,不应当不必要采用框架协议采购。入围供应商确定成交供应商不确定,采购数量不确定的框架协议仅限于第八十三条【框架协议的适用情形】(三),不应当扩大到资格库,入围库等与《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)规定的“通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件,妨碍供应商进入政府采购市场”不符的情形。
第八十六条【入围评审方法】入围评审方法分为价格优先法和质量优先法。修改为:入围评审方法分为价格评审法和质量评审法等。
采用框架协议采购应当与反垄断法和公平竞争审查制度衔接,避免采用数量有限的入围方式,限制市场主体参与框架协议采购。价格优先法和质量优先法都是有数量限制的框架协议评审方法,对于完全符合框架协议采购条件,排名次后的供应商是不公平的、不合理的。
价格评审法和质量评审法可能不涵盖所有的评审方法,考虑到采购情形的复杂性,加上“等”字,预留实施条例和相关规章根据变化的采购实际而进行立法的空间。
第九十二条【合同的形式】第二款修改为:政府采购限额标准以下的采购活动,可以通过发票或者电子支付凭证形成的交易记录视为采购合同的简化形式。
第九十七条【合同签订依据】修改为:合同当事人应当按照采购文件和中标、成交供应商的响应文件确定的事项签订政府采购合同。
第九十八条【合同备案】第二款将书面改为纸质。
根据民法典第四百六十九条第二款“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”电子合同就是书面合同的形式之一。
第一百零九条【供应商质疑】将“中标、成交、入围结果”修改为:采购结果。并在后面增加:采购合同签订和履行。
政府采购项目的采购结果并不仅是中标、成交、入围结果,还包含采购终止、重新采购的结果;而且采购活动也不仅到采购结果时就结束了,还应当包含采购合同签订和履行。违法违规终止采购、签订和履行采购合同都可能对供应商的权益造成损害。因此,应当赋予供应商对这些采购活动依法有权提出质疑的权利,以维护供应商的合法权利,同时监督采购人依法采购、依法签订和履行合同。
第一百一十一条【质疑投诉】
1、把“质疑投诉”修改为:申请行政裁决。
政府采购争议行政裁决试点改革的成果应当体现在立法中。政府采购争议是采购人与供应商之间的民事争议,行政裁决是解决民事争议的手段之一。而投诉处理则是行政处理,是行政管理行为。行政裁决是行政机关依照法律的授权应民事纠纷当事人一方的请求,对民事纠纷进行裁决的活动。行政裁决中,裁决者居中就双方当事人提供的证据和事实进行裁判。投诉处理,则要求处理的行政机关做到事实清楚,证据确凿充分,需要主动调查取证,经得起行政复议和行政诉讼的审查。
政府采购本质是民事行为,财政部门作为行政监管机关对采购人与供应商之间的民事争议和纠纷的解决,不应当作为行政管理行为。行政监管和检查才是行政管理行为。
2、把“质疑供应商”修改为:供应商。将申请裁决的主体扩大到所有供应商,而不是仅仅限于质疑供应商。目前的质疑投诉制度弊端之一就是必须是已经提出质疑的供应商才能提起投诉,其他供应商对质疑答复不满意的,则不能提起投诉。如此制度下,剥夺了其他供应商通过投诉维护其合法权益的权利,被逼着走举报、信访等途径维权或者反反复复提出质疑而无法解决问题,造成资源浪费。
3、需要改变现有的质疑是提起投诉的前提条件的规定。将投诉改为申请裁决后,不应对申请裁决有前提条件的限制。应当规定提出质疑与申请裁决可以由供应商选择,而不是限制为提出质疑是申请裁决的前提条件。
4、质疑、裁决和诉讼可以由供应商选择,不应做限制。
供应商可以依法先行提出质疑再依法申请裁决,或者不提出质疑而申请裁决,对裁决不服的向人民法院提起诉讼;供应商也可以不提出质疑、不申请裁决而直接向人民法院提起诉讼。
中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》要求:起草、修改法律法规时,对于可以通过行政裁决化解的民事纠纷,起草部门应当认真研究设定行政裁决的必要性、可行性,积极建立行政裁决制度。
第一百一十四条【对投诉处理的救济】如果把采购人与供应商的争议处理处理改为行政裁决,则对行政裁决不服的当事人依法可以提起民事诉讼或者行政诉讼,而不仅限于行政诉讼。
第一百一十五条【司法救济】如前28条修改意见提到的,采购合同订立和履行过程中,供应商认为采购人的行为侵犯其合法权益的,可以提出质疑来解决。先质疑再申请行政裁决,或者不提出质疑而申请行政裁决,不一定就只有向法院起诉一条途径。
扩大争议和纠纷的解决途径,增加司法前的纠纷解决机制,可以节约司法资源,提高解决纠纷的效率。
按照司法最终解决的原则,凡是已经人民法院立案的同一采购争议和纠纷案件,就不再通过质疑和裁决来解决,而是按照司法程序来解决。
按照行政裁决的立法思路,第七章争议处理的投诉部分需要重新做文字上的立法表述,如“作出处理决定”应当修改为“作出行政裁决”,“投诉处理”应当修改为:“裁决审理”等等。
中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》要求:起草、修改法律法规时,对行政机关通过行政裁决化解民事纠纷事项作出规定的,应当明确使用“作出行政裁决”的表述,不能使用“作出处理”、“作出决定”、“作出裁定”、“作出裁处”等模糊表述,以免在实践中产生歧义和混淆。
第一百一十六条【监督检查内容】增加一项(五)政府采购合同签订和履行情况。政府采购的目标是以合同的签订和履行来实现,政府采购的绩效要通过合同履行来检验和保证。采购合同是政府采购最关键和重要的部分,是监督检查不可缺少的重要部分。
第一百一十九条【采购人、集中采购机构人员要求】在“符合”后面增加“国务院”。修改为:符合国务院政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。将来需要全国范围内统一岗位任职要求,而不是地方政府监督管理部门各自为政,有利于提高采购人员素质和能力。
第一百二十八条【采购代理机构责任】将其中的(一)未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的;调整到第一百二十七条【采购人责任】。同时删除(三)(四)(五)项,因为这些都是采购人的主体责任,代理机构仅是在采购人委托授权下进行采购活动,责任应当由采购人承担。
同时,增加一款作为第二款:采购代理机构知道或者应当知道采购人有第一百二十七条的违法情形仍然实施代理行为的,依照前款规定处理。
第一百三十一条【处理情形】修改为:违反前四条规定影响或者可能影响采购结果的,按下列情况分别处理:
(一)在采购结果未确定前,纠正违法、违规行为不影响采购公平公正的,应当继续开展采购活动。
(二)在采购结果确定后,采购合同履行完毕前纠正违法、违规行为后仍然影响采购结果的,应当另行确定采购结果;无法另行确定采购结果的,应当重新开展采购活动;采购合同履行中客观上不宜重新开展采购活动的,可以采取补救措施后继续履行合同。
(三)采购合同履行完毕的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
修改的理由:第一百三十一条【处理情形】的规定,在实务操作中存在如下需要解决的问题:
1、采购结果不限于中标、成交、入围结果,本条仅处理影响中标、成交、入围结果或者可能影响中标、成交、入围结果的情形是不够的,不是中标、成交、入围结果的采购结果也需要处理。如故意违法终止采购的,该怎么处理?是责令恢复采购程序,继续采购?
2、未确定采购结果之前,不应当一律终止采购后重新采购。可以纠正违法行为后继续采购活动,或者纠正某一个违法程序后,恢复到违法前的程序继续采购活动的,是否要纠正后继续采购活动?
3、无法从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商的,怎么办?应当终止采购后重新采购?还是纠正违法行为后,恢复到违法前的程序继续采购活动?
4、采购合同开始履行但未履行完毕的,如何处理没有规定。是撤销合同?还是认定合同无效?
修订草案第五十一条【终止采购】在政府采购中,出现下列情形之一的,应当终止采购:(二)出现影响采购公正的违法、违规行为,纠正违法、违规行为后仍然影响采购公正的;此条就明确纠正违法、违规行为后如果不影响采购公正的,应当继续开展采购活动。相应的在第一百三十一条【处理情形】中应当明确允许违法行为主体纠正违法、违规行为,并根据纠正违法、违规行为后对采购项目的影响来作出合理处理,而不是只要出现违法、违规行为影响采购结果的都一律终止采购、一律另行确定采购结果。本着尽可能鼓励交易的原则,纠正违法、违规行为后不必要终止采购或者客观上不宜终止采购(合同履行)的,则继续采购活动。